Aux termes du II de l’article 209 du CGI, en cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de faveur de l’article 210 A, les déficits non encore déduits par la société absorbée peuvent être transférés, sur agrément, à la société absorbante et sont imputables sur les bénéfices ultérieurs de celle-ci.
Afin de limiter les risques d’optimisation fiscale liés à de telles opérations, le législateur a durci par la loi de finances rectificative pour 2012 les conditions dans lesquels un tel agrément peut être obtenu.
Jusque-là délivré à la double condition que l’opération soit justifiée d’un point de vue économique et réalisée pour des raisons autres que fiscales et que l’activité à l’origine des déficits soit poursuivie par la société absorbante pendant au moins trois ans, l’obtention de l’agrément suppose désormais également une stabilité passée de l’activité de la société absorbée.
Cette troisième condition est destinée à éviter des situations dans lesquelles le déficit transféré aurait été volontairement créé à la faveur d’une modification de l’activité de la société absorbée, afin de pouvoir effacer une partie du résultat de l’absorbante.
Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de préciser la portée de ce dispositif dans une décision société Alliance Négoce du 2 avril 2021 (n° 429319), dans laquelle il a jugé que la réduction du nombre de salarié et des moyens de production de l’entreprise dans un contexte de dégradation de ses parts de marché ne suffit pas, à elle seule, à caractériser l’existence d’un changement significatif lorsqu’elle est destinée à assurer le maintien du volume de l’activité à l’origine des déficits.
Au cas d’espèce, la société absorbée a vu son chiffre d’affaire divisé par 5 sur une période de cinq exercices, et a été contrainte de réduire ses effectifs de 25 à 7 salariés au cours de cette même période, dans le cadre d’un plan de redressement qui a été couronné de succès, puisqu’il a permis d’assurer la sauvegarde de l’entreprise et un retour à l’équilibre, en préservant l’emploi des personnels essentiels à l’activité de la société. Le Conseil d’Etat a été sensible à ces éléments de contexte et censuré l’arrêt de la cour administrative d’appel qui avait jugé que, du fait des changements intervenus, l’activité de la société s’était trouvée significativement modifiée.
En pratique
Pour transférer les déficits non déduits d’une société absorbée lors d’une fusion, justifiez pourquoi un plan de redressement a été mis en place et assurez-vous de pouvoir prouver que la décision n’était pas motivée uniquement pour des raisons fiscales.
Nota : La rubrique “En pratique” est conçue pour permettre aux professionnels de la fiscalité d’appréhender rapidement les conséquences pratiques d’un texte afin d’en faciliter la lecture et la mémorisation. De par sa nature, le contenu de cette rubrique peut être réducteur. De plus, elle est rédigée en simultané avec le texte principal et n’est pas mise à jour en fonction de l’évolution des textes, ni de leur interprétation par la jurisprudence ou la doctrine.
Compte tenu de la sensibilité, de la variété des situations, des enjeux et de l’évolution constante de la matière fiscale, il est recommandé aux non-spécialistes de consulter un professionnel, le plus souvent un avocat fiscaliste, pour assurer la sécurité juridique de leurs opérations. La rédaction décline toute responsabilité quant à l’application des mesures présentées dans la rubrique “En pratique”.
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