(…)
1. M. B… demande l’annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a refusé d’abroger les paragraphes nos 540 et 585 des commentaires administratifs publiés le 25 septembre 2017 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) – Impôts sous la référence BOI-RPPM-RCM-40-50-20-20, par lesquels l’administration fiscale a fait connaître son interprétation des dispositions de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013, en tant que ces commentaires excluent la possibilité d’inscrire dans un plan d’épargne en actions les titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise.
Sur le cadre juridique applicable :
2. Aux termes du II de l’article 163 bis G du code général des impôts : » Les sociétés par actions peuvent attribuer des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, incessibles et émis dans les conditions prévues aux articles L. 228-91 et L. 228-92 du code de commerce, aux membres de leur personnel salarié, à leurs dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux membres de leur conseil d’administration, de leur conseil de surveillance ou, en ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, de tout organe statutaire équivalent (…) « . Le I du même article prévoit que le gain net réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice de tels bons est imposé selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux au taux de 19 % pour les bons attribués jusqu’au 31 décembre 2017 et, pour les bons attribués à compter du 1er janvier 2018, au taux de 12,8 % sauf option globale pour une soumission au barème progressif de l’impôt sur le revenu, ce taux étant par dérogation de 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son activité ou, le cas échéant, son mandat dans la société dans laquelle il a bénéficié de l’attribution des bons depuis moins de trois ans à la date de la cession.
3. Aux termes de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier : » I. – 1° Les sommes versées sur le plan d’épargne en actions reçoivent un ou plusieurs des emplois suivants : / a) Actions, à l’exclusion de celles mentionnées à l’article L. 228-11 du code de commerce, ou certificats d’investissement de sociétés, certificats coopératifs d’investissement, certificats mutualistes mentionnés aux articles L. 322-26-8 du code des assurances et L. 221-19 du code de la mutualité et certificats paritaires mentionnés à l’article L. 931-15-1 du code de la sécurité sociale ; / b) Parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés dotées d’un statut équivalent et titres de capital de sociétés régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération « . Le 2° du I de ce même article L. 221-31 complète la liste, limitative, des titres, parts ou actions pour l’acquisition desquelles les sommes versées sur le plan d’épargne en actions peuvent être employées et le 3° précise que ces investissements peuvent être opérés au travers d’un contrat de capitalisation en unités de compte. Enfin, le II du même article précise ceux et celles des titres ou parts qui, bien que relevant des catégories mentionnées au I, ne peuvent figurer dans le plan d’épargne en actions. Les titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise ne sont pas mentionnés dans ce II.
4. Si l’article L. 221-31 du code monétaire et financier cité au point 3 exclut la possibilité d’inscrire dans un plan d’épargne en actions des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, de tels bons ne figurant pas au nombre des emplois énumérés par son I, ni ces dispositions, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne font obstacle à ce que les sommes versées sur ce plan soient employées pour l’acquisition, en exercice de tels bons, de titres éligibles au plan en vertu de ce même I. Est sans incidence à cet égard, contrairement à ce que soutient le ministre en défense, l’abrogation par l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013 du c) du 1° du I de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, qui permettait d’inscrire dans un plan d’épargne en actions des droits ou bons de souscription ou d’attribution attachés à des actions ou parts de sociétés éligibles en vertu des a) et b) du même 1°.
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
5. Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : » Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (…) à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’Etat « . Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.
6. M. B… soutient que le 1° du I de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, s’il devait être interprété comme excluant la possibilité d’inscrire dans un plan d’épargne en actions des titres acquis en exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, porterait atteinte au principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, en ce qu’il instituerait une différence de traitement non justifiée entre les actionnaires détenant des actions à la suite de l’exercice de tels bons et ceux ayant acquis des titres identiques en dehors de ce dispositif, auxquels cette interdiction ne s’applique pas.
7. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 4, si les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise ne peuvent être inscrits sur un plan d’épargne en actions, les dispositions de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier ne font pas obstacle à ce que les sommes versées sur un tel plan soient employées pour l’acquisition, en exercice de tels bons, de titres éligibles à ce plan.
8. Par suite, la question soulevée, qui n’est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux. Il n’y a pas ainsi lieu de la transmettre au Conseil constitutionnel.
Sur le recours pour excès de pouvoir :
9. Eu égard à l’argumentation qu’il soulève, M. B… doit être regardé comme contestant le refus d’abroger, d’une part, les mots : » ainsi que les titres souscrits en exercice de ces bons » figurant au onzième alinéa du paragraphe n° 540 des commentaires administratifs attaqués et, d’autre part, le deuxième alinéa du paragraphe n° 585 de ces mêmes commentaires, qui interprète l’article L. 221-31 du code monétaire et financier, tel que modifié notamment par le b) du 1° du A du I de l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificatives pour 2013, comme interdisant l’inscription dans un plan d’épargne en actions des actions acquises par l’exercice de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise.
10. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu’en énonçant, d’une part, au onzième alinéa de leur paragraphe n° 540 que les dispositions du 2° du II de l’article L. 221-31 du code monétaire et financier font obstacle à ce que les titres souscrits en exercice de tels bons puissent être inscrits dans un plan d’épargne en actions et, d’autre part, au deuxième alinéa du paragraphe n° 585, que les dispositions du b du 1° du A du I de l’article 13 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013 ont pour effet d’interdire l’inscription dans un plan d’épargne en actions non seulement des droits et bons de souscription ou d’attribution d’actions ou parts de société, notamment des bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise, mais également des actions ou parts acquises par leur exercice, les commentaires attaqués ajoutent incompétemment aux dispositions législatives qu’ils ont pour objet d’expliciter. Par suite, M. B… est fondé à demander l’annulation du refus d’abroger les énonciations qu’il conteste.
Sur les conclusions à fin d’injonction :
11. L’annulation de la décision par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a refusé d’abroger les mots » ainsi que les titres souscrits en exercice de ces bons » au paragraphe n° 540 et le deuxième alinéa du paragraphe n° 585 des commentaires administratifs publiés le 25 septembre 2017 sous la référence BOI-RPPM-RCM-40-50-20-20, implique nécessairement l’abrogation de ces énonciations. Il y a lieu pour le Conseil d’Etat d’enjoindre au ministre de procéder à cette abrogation dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.
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