1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société américaine USH III, appartenant au groupe Vivendi Universal, a cédé l’intégralité de la participation qu’elle détenait dans la société Vivendi Universal Entertainment (VUE) au groupe américain General Electric, dans le cadre d’un protocole d’accord conclu le 8 octobre 2003 et exécuté le 11 mai 2004. Elle a reçu, en contrepartie de cette cession, la somme de 3,073 milliards d’euros en numéraire ainsi que des titres de la société américaine NBCU, filiale de la société General Electric, d’une valeur de 4,929 milliards d’euros et représentant 18,47 % du capital de cette société. NBCU a en outre repris 3,6 milliards d’euros de dettes de VUE. Le taux de participation de la société USH III dans la société NBCU a été porté à 20 % en février 2006, du fait de l’acquisition de la participation minoritaire d’une société tierce au sein d’une filiale interposée entre la société Vivendi et la société USH III. A l’issue d’une opération de restructuration du groupe, les titres de la société NBCU ont été enregistrés dans la comptabilité de la société Vivendi le 31 juillet 2006 et inscrits en compte de titres de participation pour une valeur de 6 359 962 811 euros. Estimant erronée cette comptabilisation, la société a corrigé cette écriture comptable le 26 juin 2008 en portant les titres de la société NBCU au compte de titres immobilisés de l’activité de portefeuille. L’intégralité des titres a été cédée au groupe General Electric les 26 septembre 2010 et 25 janvier 2011, en application d’un accord conclu entre les parties en décembre 2009. A l’issue de vérifications de comptabilité de la société Vivendi, l’administration a remis en cause la qualification de titres immobilisés de l’activité de portefeuille des titres de la société NBCU et rectifié le montant des déficits reportables déclarés par la contribuable au titre des exercices clos en 2008, 2009, 2010 et 2011 à raison de la remise en cause des provisions qu’elle avait constituées pour dépréciation de ces titres ainsi que des moins-values comptabilisées à l’occasion de leur cession. La société Vivendi se pourvoit en cassation contre l’arrêt par lequel la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel qu’elle avait formé contre le jugement du tribunal administratif de Montreuil rejetant sa demande tendant au rétablissement des déficits reportables déclarés à la clôture de chacun de ces exercices.
2. En vertu des dispositions du a quinquies du I de l’article 219 du code général des impôts, le taux d’imposition du montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation est fixé, sous réserve de la prise en compte d’une quote-part de frais et charges dans le résultat imposable, à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. Selon ces mêmes dispositions : » Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable (…) « . Aux termes de l’article R. 123-184 du code de commerce, dans sa rédaction alors applicable : » Constituent des participations les droits dans le capital d’autres personnes morales, matérialisés ou non par des titres, qui, en créant un lien durable avec celles-ci, sont destinés à contribuer à l’activité de la société détentrice « . Sur le plan comptable, les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle. Une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d’achat des titres en cause révèlent l’intention de l’acquéreur d’exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d’exercer une telle influence. Une telle utilité peut aussi être caractérisée lorsque les conditions d’acquisition des titres révèlent l’intention de la société acquéreuse de favoriser son activité par ce moyen, notamment par les prérogatives juridiques qu’une telle détention lui confère ou les avantages qu’elle lui procure pour l’exercice de cette activité.
3. Une inscription de ces titres en comptabilité dans un compte de titres de participation, qui est commandée par le respect de la réglementation comptable à laquelle se réfère la loi fiscale, ne matérialise aucune décision de gestion de l’entreprise. Une telle écriture comptable peut, si la qualification de titres de participation retenue s’avère erronée, être corrigée tant à l’initiative de l’administration que, sous réserve que cette erreur ne revête pas un caractère délibéré, de l’entreprise. Il incombe à l’administration d’établir le caractère délibéré d’une erreur comptable dont elle entend refuser au contribuable qu’il puisse bénéficier des conséquences fiscales de sa correction
4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’administration a, ainsi qu’il est dit au point 1, initialement fondé les rectifications en litige sur la remise en cause de la qualification comptable de titres immobilisés de l’activité de portefeuille des titres de la société NBCU retenue par la société Vivendi pour leur traitement comptable à compter du 26 juin 2008, au motif que les titres en litige avaient, compte tenu des conditions de leur acquisition en contrepartie de la cession de la participation dans la société VUE, la nature de titres de participation, laquelle correspondait à leur comptabilisation initiale par la société Vivendi en 2006. L’administration a, pour ce motif, réintégré aux résultats de la société les dotations aux provisions comptabilisées au titre des exercices clos en 2008 et 2009 ainsi que les moins-values de cession déduites des résultats fiscaux des exercices clos en 2010 et 2011, conduisant à une minoration des déficits reportables de la société Vivendi d’un montant de 2 401 602 058 euros. En appel, et dans l’hypothèse où le juge retiendrait une qualification autre que celle de titres de participation, l’administration a sollicité, à titre subsidiaire, que soit substitué au motif de rectification initialement retenu celui tiré de ce que le caractère délibéré de l’erreur entachant l’inscription comptable initiale de ces titres comme titres de participation faisait obstacle à ce que la société, qui avait procédé à la modification de cette écriture comptable le 26 juin 2008 pour les comptabiliser comme des titres immobilisés de l’activité de portefeuille, bénéficie des effets d’une telle correction. La société Vivendi critique uniquement en cassation les motifs de l’arrêt par lesquels la cour, après avoir jugé que les titres en cause avaient la nature de titres de placement, a fait droit à cette demande de substitution de motif.
5. En premier lieu, si l’administration peut, à tout moment de la procédure, invoquer un nouveau motif de droit propre à justifier l’imposition, une telle substitution de motif ou de base légale ne saurait avoir pour effet de priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi compte tenu du motif ou de la base légale substitués et notamment de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend.
6. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales : » Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l’administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l’avis (…) de la Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue à l’article 1651 H du [code général des impôts] « . Cette commission intervient, en application des dispositions combinées des articles L. 59 C et L. 59 A même livre, » I. (…) lorsque le désaccord porte : 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d’affaires, déterminé selon un mode réel d’imposition ; (…) II. – Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d’être pris en compte pour l’examen de cette question de droit. (…) « . Un désaccord relatif au caractère délibéré d’une erreur comptable ne porte pas, par lui-même, sur le montant du résultat industriel et commercial et n’est par suite pas au nombre des questions relevant de la compétence de la commission.
7. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le désaccord opposant la société Vivendi à l’administration fiscale ne portait plus, compte tenu de la substitution de motif que sollicitait le ministre, sur les modalités d’acquisition des titres de la société NBCU ni sur le caractère erroné de leur comptabilisation initiale comme titres de participation, mais sur le caractère délibéré ou non de cette erreur, qui déterminait la possibilité pour la contribuable de se prévaloir des effets fiscaux attachés à une rectification du mode de comptabilisation initialement retenu. Ce désaccord ne portait, par suite, ni sur le montant du résultat industriel et commercial de la société Vivendi au titre de chacun des exercices vérifiés, ni sur l’intention de la société ayant justifié leur comptabilisation initiale en tant que titres de participation, intention qui avait au demeurant été débattue lors de la séance de la commission nationale des impôts du 9 décembre 2016, mais sur la question de la qualification juridique d’erreur comptable délibérée, qui excède la compétence de la commission, ainsi qu’il a été dit au point 6. C’est par suite sans commettre d’erreur de droit que la cour a jugé que la demande de substitution dont elle était saisie n’avait pas pour effet de priver la contribuable de la garantie qu’elle tenait de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales.
8. En deuxième lieu, il ressort des motifs non contestés de l’arrêt attaqué que la société Vivendi soutenait devant la cour avoir acquis les titres de la société NBCU dans l’objectif de les revendre à brève échéance, sans intention d’exercer une influence sur la gestion de cette société, et que les conditions de leur acquisition, si elles lui ménageaient les moyens de préserver la valeur des titres, ne lui permettaient pas de participer à la gestion effective de l’activité de la société NBCU, dont 80 % des parts étaient détenus par la société General Electric. La cour a également relevé, par des motifs qui ne sont pas davantage contestés par la société Vivendi, que celle-ci, qui se trouvait en 2003 en situation de très fort endettement et avait fait publiquement état de sa volonté de cession, dans une perspective de désendettement et de rentabilité, de ses actifs américains dans le domaine du cinéma et de l’audiovisuel, n’avait acquis ces titres, aux termes de l’accord conclu avec la société General Electric, qu’en tant que simples moyens de paiement de la cession de la société VUE et que cet accord lui garantissait en outre la perception de dividendes trimestriels provenant de la trésorerie de la société NBCU, ces indices étant de nature à établir que sa motivation était de valoriser au mieux cet investissement dans un objectif patrimonial devant lui permettre de réduire sa dette.
9. En se fondant sur ces éléments relatifs à l’intention dans laquelle la société indiquait elle-même avoir acquis les titres en litige, sur la maîtrise par celle-ci de la législation fiscale et des implications de l’inscription comptable des titres lors de leur entrée dans son patrimoine, sur le caractère inchangé depuis 1999 des commentaires administratifs de la loi fiscale, conformes à l’état du droit, relatifs à la définition des titres de participation et sur le fait que, compte tenu de la portée financière de l’acquisition de ces titres, la question de leur mode de comptabilisation avait nécessairement été expertisée par la société Vivendi pour juger que celle-ci ne pouvait ignorer, en 2006, la qualification des titres de la société NBCU que le droit comptable commandait de retenir et qu’une erreur de comptabilisation à cette date ne pouvait revêtir qu’un caractère délibéré, la cour, qui n’était pas tenue de répondre à tous les arguments développés devant elle, a suffisamment motivé son arrêt et ne l’a entaché ni d’erreur de qualification juridique des faits, ni d’erreur de droit. Est sans incidence à cet égard la circonstance que la cour administrative d’appel ait en outre relevé, de manière surabondante, que le changement de comptabilisation des titres était motivé par leur dépréciation constatée postérieurement à leur inscription à son bilan, qui rendait plus attractive leur comptabilisation en tant que titres immobilisés de l’activité de portefeuille.
10. En troisième lieu, en jugeant qu’une inscription délibérément erronée des titres de la société NBCU dans un compte de titres de participation au moment de leur entrée dans le patrimoine de la société Vivendi était de nature à faire obstacle à ce que cette société puisse bénéficier, notamment pour ce qui concerne le traitement fiscal du résultat de leur cession, des effets d’une rectification de cette inscription comptable opérée par elle au cours d’un exercice postérieur, la cour n’a pas commis d’erreur de droit.
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